El delito de administración fraudulenta en el seno de la sociedad mercantil (página 2)

En este sentido, y tal y como apunta Rodrigo
Uría, el órgano administrativo desempeña la
más importante función en
el seno de la sociedad, al
ejecutar los acuerdos de la Junta general y adoptar diariamente
otras muchas decisiones en la esfera de su propia competencia, toda
la vida social fluye a través del mismo, y es su
actuación acertada o desacertada la que hace prosperar a
la sociedad o la lleva al fracaso o a la ruina.

No obstante, debe advertirse que es preciso diferenciar
la ilicitud mercantil de la penal, y es por este motivo que el
derecho penal,
que goza del principio de autonomía, le permite apartarse
del resto del ordenamiento jurídico para trazar un
límite conceptual de sus términos, y ha aportado
una definición distinta a la que se ha mencionado en el
anterior párrafo, acudiendo a sus propias reglas de
interpretación para definir los
términos de administrador de
hecho o de derecho.

Como ya se ha dicho, el abanico de posibilidades que se
ofrece para la comisión de este delito especial
propio, tan solo se da por que dichos sujetos, es decir el
administrador de hecho, de derecho o los socios, ostentan una
especial vinculación con el bien jurídico
protegido, que se deriva por un deber de diligencia, de
fidelidad en el desempeño de sus funciones, en la
representación de la sociedad, exigencia regulada en la
legislación societaria (Art. 127 LSA y Art. 61
LSRL).

Así, y de acuerdo con Silvia Bautista cuando el
administrador comete un delito de administración fraudulenta "ataca un
bien jurídico-penal a través de la
infracción de un deber extrapenal, materializado en la
confianza en la que se basa su nombramiento", quedando, en
ese momento, los administradores investidos, a virtud del
nombramiento de los poderes o facultades que la Ley o los
estatutos les confieran y que surten efecto en el mismo momento
de la aceptación del cargo (art. 125 LSA).

Lo esencial es, pues, que de facto el sujeto
activo tenga la posibilidad material de ostentar el suficiente
poder de
representación y de desempeñar una serie de actos
que le lleven a poder cometer el delito y lesionar el bien
jurídico protegido. Por ello el legislador equipara a los
administradores de derecho con los de hecho, puesto que en ambos
casos la única diferencia que existe entre ambos es un
mero nombramiento formal por su inclusión en los estatutos
sociales y su inscripción en el Registro
Mercantil, pero que, ambos asumen la gestión
de la compañía en términos fácticos,
desempeñando funciones de administración, y de gestión
societaria.

Así, a efectos de poder cometer el delito, tanto
el administrador de derecho como el de hecho están en una
posición igualitaria para lesionar el bien jurídico
protegido en el delito de administración fraudulenta al ostentar un
poder que les permite situarse en una posición y en unas
condiciones predilectas para llevar a cabo las conductas
típicas, ya que es en virtud de ese poder que pueden
disponer de bienes de la
sociedad o obligarse a cargo de la sociedad, en el ejercicio de
sus funciones sociales.

Y en ambos supuestos, cuando en el ejercicio de este
poder el administrador, sea de derecho o ce hecho, llega a
extralimitarse en sus funciones, llegando a disponer de bienes
ajenos o contraer obligaciones
que perjudican gravemente el patrimonio
social, es cuando se vulnera el deber de lealtad y de fidelidad
en la
administración de un patrimonio ajeno.

En cuanto a los socios como posibles autores del delito,
su inclusión se justifica, no por querer ostentar un cargo
de administración, que por el mero hecho de ser socio no
ostenta, ya que en este supuesto nos hallaríamos ante un
abuso de cargo, sino por las facultades que, en determinados
supuestos, (como podrían ser en sociedades en
formación en las que un socio puede realizar actividades
de gestión, o en sociedades personalistas en las que el
socio puede intervenir en la gestión) pueden llevar a que
éstos contraigan obligaciones a cargo de la
sociedad.

También puede darse en los supuestos en los que
un socio nombra a un administrador, como hombre de
paja, lo que le permite ostentar la posición
privilegiada a la que antes hacíamos referencia para poder
realizar las conductas típicas, lo que nos podría
llevar a equiparar en determinados supuestos la figura del socio
con la del administrador de hecho ya que mediante su conducta, el
socio también dispone de los mismos ingredientes para
gestionar y disponer del patrimonio social.

Es pues por darse estas posibilidades, que el legislador
sintió la necesidad de incluir al socio como posible
sujeto activo del delito.

BIEN
JURÍDICO PROTEGIDO

La doctrina se ha dividido a la hora de discutir
cuál es el bien que se quería proteger con la
tipificación de la conducta de la administración
fraudulenta.

Los bienes sobre los que se puede disponer, eso es el
objeto material sobre el que recae la acción
típicamente relevante puede ser, según entiende un
sector de la doctrina, el de los socios, depositarios,
cuentapartícipes, y otros titulares de bienes y valores de
capital que
están administrados por el órgano de gestión
de la sociedad.

Para otro sector, el bien jurídico protegido de
la sociedad y de los socios es indivisible, por entender que el
patrimonio societario lo conforman el conjunto de bienes,
títulos valores que ostentan cada uno de los socios,
bienes de la sociedad de los que se dispone fraudulentamente y a
cuyo cargo se contraen obligaciones.

Muchos autores entienden, que también forma parte
del bien jurídico protegido un derecho supraindividual
como es el correcto funcionamiento de la economía de mercado.

También cabe cuestionarse si el deber de
fidelidad de los administradores es, en sí, un bien
jurídico protegido, ya que lo que caracteriza la
administración societaria es el ostentar una
relación que la sociedad, es decir, con los demás
socios que integran la
organización social, es una relación
fiduciaria, y esta confianza se materializa en el otorgamiento de
poderes, en el caso de los administradores de derecho.

Y esta confianza se basa en la exigencia legal, pero a
la vez, en la presunción de que la gestión social
se realizará con la diligencia y fidelidad debida.
Así, el administrador quiebra, con la
comisión del delito tipificado en el artículo 295
del CP, el deber de diligencia que le es exigible, pero que a la
vez es necesario para la consecución de los objetivos que
se marca la sociedad
en el desarrollo de
su proyecto
empresarial.

Y es esa estrecha relación entre administrador y
sociedad la que diferencia el delito de administración
fraudulenta con el de apropiación indebida, por cuanto
que, en este delito tipificado en el art. 252 CP, se infringe un
deber bien distinto y más tangible, que no es otro que el
de entregar aquello de lo que se apropiaron indebidamente cuando
les fue otorgado en virtud de un título u
obligación que "produzca la obligación de
devolverlos".

Es esta expresa obligación de devolución
en virtud de título que nos permite adivinar que, en el
delito de apropiación indebida se protege el derecho de
propiedad sobre bienes concretos, mientras que en el delito
de administración fraudulenta se protege la integridad de
un patrimonio conformado por varios titulares, que se ha puesto
en peligro, no por haberlo entregado a otro con obligación
de devolverlo, si no que éste lo ha gestionado de forma
que ha perjudicado, no sólo a su patrimonio, si no, las
posibilidades de crecimiento y de prosperidad de la sociedad, y
en consecuencia de incremento del valor de su
patrimonio.

CONDUCTA TÍPICAMENTE
RELEVANTE

Las modalidades comisivas del delito de
administración fraudulenta son dos y alternativas. La
primera consiste en la disposición fraudulenta de
bienes de la sociedad, exigiéndose que el objeto
de la acción recaiga sobre bienes.

Por disposición puede entenderse tanto conductas
apropiatorias que impliquen una atribución de dominio
definitiva, como actos dominicales que conlleven una voluntad de
apropiación, y el sector de la doctrina, que así lo
cree, considera que existe una delgada línea roja que
separa éste delito con el de apropiación indebida,
por cuanto que existen supuestos en los que la actividad del
administrador acaba conllevando la apropiación definitiva
de algún bien social integrándolo en su patrimonio,
conducta que lleva a compartir un amplio campo común con
el delito de apropiación indebida.

Serían actos en los que el administrador deriva
en alguna apropiación de bienes de la sociedad.

Pero por "disponer" pueden incluirse supuestos de
aprovechamiento de bienes que integran el patrimonio social sin
que la sociedad o los socios obtengan beneficios siendo
éstos derivados a obtener un beneficio para el
administrador o un tercero.

De acuerdo con Slivia Fernández Bautista la
diferencia entre el delito de apropiación indebida con el
de administración desleal radica en el deber que
infringe el sujeto activo, el deber de administrar lealmente,
contraria al principio de confianza en que se basa la
administración societaria, dará lugar, junto con el
cumplimiento de los demás elementos que constituyen el
tipo penal a un delito de administración fraudulenta y a
la infracción del deber de devolver aquello que
inicialmente se entregó.

La segunda modalidad comisiva es la de contraer
obligaciones a cargo de la sociedad, que la perjudiquen,
y que sean en beneficio del sujeto activo o de un
tercero.

Joan J. Queralt observa que, de esa apariencia de
licitud y de ausencia de transferencias de activos de la
sociedad al administrador, nace el mayor peligro. Se trata pues
de una administración abusiva, pues se aprovecha del
puesto que el sujeto activo ostenta para la obtención de
ventajas que aparentemente no provienen de la entidad.

El perjuicio patrimonial que se produce debe ser
económicamente evaluable no para la sociedad en sí,
que de ser así, procederán las acciones
prevista en los artículos 133 y 134 LSA (Acción
Social de Responsabilidad), sino que el perjuicio ha de
situarse en sus propietarios, los socios, y un correlativo
beneficio obtenido por el administrador que servirá como
base para la evaluación
de la pena alternativa de multa.

SUJETOS PASIVOS

El delito se configura como un delito de resultado
lesivo, por cuanto que se exige la causación directa de un
perjuicio económicamente evaluable a cualquiera de los
sujetos enumerados en el artículo 295 CP.

Se configuran como principales sujetos pasivos de este
delito a los socios principalmente que, de hecho representan
intereses internos de la sociedad, pero, por el hecho de que no
todos los socios pueden compartir los mismos intereses, y que se
da, a menudo, una dualidad entre intereses personales e internos,
el perjuicio al que se refiere el precepto penal, que se debe
causar al socio, debe entenderse como aquél perjuicio que
se vincula de forma directa a la condición de socio, como
sujeto perteneciente a la sociedad, que ha participado con
aportación de capital, capital que se administra de forma
desleal.

Sectores doctrinales han cuestionado el hecho de que el
sujeto pasivo sea el socio y no la sociedad en sí,
configurándose un tipo penal de protección a las
minorías.

Son sujetos pasivos los depositarios,
entendiéndose como tales aquellos que reciben una cosa
mueble en depósito. Silvia Bautista advierte que la
inclusión de los depositarios como sujetos pasivos de este
delito no es más que un error del legislador por cuanto
que se está protegiendo al sujeto que recibe en
depósito una cosa mueble y no al depositante que es quien
entrega la cosa con el fin de depositarlo.

Este fallo del legislador, que no ha incluido a los
depositantes como posibles sujetos pasivos, lleva, sin duda, a
que nos encontremos ante un claro supuesto de
desprotección penal que la doctrina ha intentado
salvaguardar proponiendo distintas interpretaciones, por cuanto
que unos han propuesto sustituir, sin más, depositarios
por depositantes, y otros han entendido depositario como aquellos
titulares de bienes o valores administrados por la
sociedad.

En este aspecto el legislador no ha sabido apreciar el
valor de la concreción del lenguaje
puesto que podemos hallarnos en supuestos en los que puedan
existir depósitos que no necesiten ser administrados y
cuya única finalidad sea el mero depósito, por
ejemplo, de ahorro en una
entidad financiera, por lo que los actos tendentes a administrar
lo que no necesite ser administrado pase a ser una
apropiación indebida, pues permite sancionar a aquellos
que "se apropien o distraigan dinero
recibido en depósito".

Se incluyen como sujetos pasivos, además de los
anteriormente mencionados, a los cuentapartícipes y a los
titulares de bienes, valores o capital administrado.

Haciendo un pequeño apunte, debe tenerse en
cuenta que a efectos de interpretar el tipo penal, se consideran
cuentapartícipes, aquellos que son parte en un contrato de
cuenta en participación regulado en los artículos
239 a 243 del C.Com, cuyo fin es que tanto el empresario que
necesita financiarse como el capitalista que quiere invertir,
compartan beneficios o pérdidas, pero en todo caso el
destino que debe hacer el inversor de los bienes que recibe es
obtener un beneficio mediante la gestión de lo que ha
recibido, con la diligencia de un buen comerciante.

En cuanto a los titulares de bienes, valores o capital
administrado, algunos autores que consideraban que el delito del
295 del CP tan solo intentaba proteger a las minorías, han
visto aquí, la posibilidad de que, en este extremo, se
esté intentando considerar a la sociedad como posible
sujeto pasivo, ya que ésta, como persona
jurídica, puede ser titular de bienes o capital que su
propio órgano de administración dispone.

CONCLUSIÓN

Así, y a modo de conclusión de todo lo
expuesto, debe quedar claro que cometen el delito de
administración fraudulenta aquellos que, en el ejercicio
de su cargo de administrador de una sociedad, sea de derecho o de
hecho, o un socio, que tengan la posibilidad de ostentar una
posición privilegiada en el seno de una sociedad, puedan
realizar actos de disposición del patrimonio social,
entendiéndose como tal, tanto el patrimonio de los socios,
materializado en los intereses sociales, como el patrimonio de la
sociedad, por cuanto que ésta puede ser, por si misma
titular de bienes o derechos, causando un
perjuicio económicamente evaluable.

Adriana Bernet Soro

Abogado Junior

Ibáñez & Almenara Abogados y
Economistas.